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 注：以下考点详解和练习题源自法大法考《通用教材》。

共同犯罪与身份

01 知识点详解

我国刑法分则对“身份”的规定分为两类:

(1) 一类是以身份为不法要素 (构成要件要素) 的情形，称为构成身份 (定罪身份)，或真正身份犯。没有特定身份，不能成立此罪的正犯。

(2) 一类是与犯罪的成立无关，只与量刑有关，称为加减身份 (量刑身份)，或称为不真正身份犯。有无此特定身份都能成立此罪的正犯，但有此特殊身份者适用特殊量刑规则。《刑法》关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人，而不适用于不具有加减身份的人。以下讨论定罪身份 (真正身份犯)。

身份犯(此处指定罪身份，即真正身份犯): 有特定身份才能成立正犯，没有特定身份不能成立正犯，但可成立共犯 (帮助犯、教唆犯)。亦即，特殊身份是对正犯(包括直接正犯间接正犯) 的限定，而不是对共犯(帮助犯、教唆犯) 的限定。

第一步，先看实行者是否实际利用了特殊身份 (本人的身份、他人的身份)。利用了身份构成有身份之罪(其中利用本人身份的可构成此身份罪的正犯，利用他人身份的可构成彼身份罪的共犯):没有利用身份不构成有身份之罪。

实行者利用了数人的不同身份时，看谁的身份作用大。

第二步，再找正犯。看实行者是否构成直接正犯:实行者不构成直接正犯时，看有无实行支配行为(教唆、欺骗、强迫) 的间接正犯。第三步，确定正犯、共犯关系。

1. 无身份者(共同实行、教唆、帮助) 与有身份者一起共同犯罪: 利用了身份定有身份之罪，没有利用身份定无身份之罪

(1) 无身份者与有身份者，一起共同犯罪，利用有身份者的身份共同实施犯罪的，构成身份犯的共同犯罪。

(2) 无身份者与有身份者，一起共同犯罪，未利用有身份者的身份共同实施犯罪，构成非身份犯的共同犯罪。

2.不同身份者相互勾结，各自利用各自身份的共同犯罪:以主犯(职权作用大者) 身份定罪

不同身份者相互勾结，各自利用各自身份的共同犯罪，按照主犯的犯罪性质认定为共同犯罪。这里的主犯，指职权作用大者，亦即对于犯罪的得逞有更大作用的身份。职务高者不一定都是主犯。当事务在二者职权范围之内时，以具有高位身份的人为主犯:但事务仅属其中一人的职权范围时，认为该人职权作用大，系主犯。作用一样大或者难以区分作用大小的，按较高身份定罪。参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第 2 条第3 款:“各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。

3.有身份者教唆无身份者犯罪，实行犯者利用了有身份者的身份

(1) 有身份者教唆无身份者，实施无身份者不能实施的犯罪( 如受贿罪)，但实行者利用了有身份者的身份。有身份者构成间接正犯，无身份者属于间接正犯的帮助犯。

(2) 有身份者教唆无身份者，实施无身份者能实施的犯罪 (如私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，侵犯通信自由罪)，但实行者利用了有身份者的身份。对于有身份者，属于无身份之罪的教唆犯与有身份之罪的间接正犯的想象竞合。

综上，有身份者利用了身份，才能认定为有身份之罪的正犯 (直接正犯、间接正犯)；各自利用不同身份，以作用大的身份认定共同犯罪。

02 真金题带练

（2005年单选）甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物 100 万元。对甲、乙两人应当如何定性？

A.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪

B.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪

C.甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪

D.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

【参考答案】

C